2021-03-23
文 | 李广 中青旅控股股份有限公司法律事务部
编辑 | 世界旅游联盟
大家好，我是来自中青旅控股股份有限公司法律事务部的李广。
大家可能会感觉有点奇怪，怎么活动请一个旅游企业的法务工作者来给我们讲文明旅游。有必要简单介绍下，此前原国家旅游局委托中青旅起草了第一部文明旅游相关的行业标准《导游领队引导文明旅游规范》，是由我来执笔起草的；中青旅也曾作为旅游行业唯一的文明旅游试点单位开展过一些工作，后来我也很荣幸比较多地参与了文明旅游的相关工作，接触了一些案例，也参与了一些政策的制修订，结合着自己的法律专业背景和企业的实务，有一些体会和感悟，借今天这个机会和大家做一个分享。
前两天，主办方联系我，请我提供一张生活照作为今天活动的宣传。考虑咱们活动的主题和野生动物保护相关，得找一张跟活动主题贴近的照片。然后我就选了这张。看得出来哪个是我吧？（全场笑）
后来我夫人看到了，批评我这张照片选得不好，她觉得我离这只金丝猴太近了，侵入了它们的生活领地，说我这个行为就是旅游不文明行为。大家看，问题就来了，这是一个很关键的问题：文明或不文明，是一个道德范畴的问题，评判标准也有很强的主观性。
其实我们参加旅游活动时经常会碰见一些有问题的行为。这些问题行为如果违反了法律，那就好说——直接根据法律去处理，该抓抓、该罚罚。可是一些单纯的不文明行为谁去做评判？谁去管？怎么去管？
我们的旅游活动——吃、住、行、游、购、娱——每一个环节中所谓的不文明行为其实就是我们日常生活中不文明的体现。所以，这个不文明它跟旅游能不能直接去挂钩，给旅游去贴上一个标签，说这就是一个旅游不文明行为？这个工作，以前的国家旅游局也好，现在的文化和旅游部也好，其实是挺纠结的：一讲起旅游不文明，好像就是旅游部门的事情，其实旅游部门是有没有权限去处罚不文明的旅游者的；而旅游部门它又不能缺位，但同时又不能越位。
针对不文明旅游行为我们可能要做一个分类。刚才讲的文明它是一个道德范畴的问题。我们讲不文明旅游——或者说不文明行为吧——也分成这么几类：最严重的就是违法犯罪行为。刚才海关总署领导讲到的野生动植物的走私行为，已经构成犯罪了，当然它本身肯定也是一个不文明行为。文明规则是最容易被触碰和违反的，而对个人的要求上，法律则是最低要求——你不能突破法律。
对于不文明言行，它的惩罚后果是比较轻的。最严重的就是违法犯罪行为。处于这两者之间的，就是一般违法行为。比如说行人闯红灯，严格来讲，它也是一个违法行为，同时也是一个不文明行为，但这种行为可能不会导致严重的处罚后果。有可能你比较倒霉，碰上交警了，把你拦下来，让你举个小旗儿举俩小时维持交通秩序，那也是一种处罚（全场笑）。再有呢就是一种纯粹道德层面的问题。比如大家刚用过午餐，会务组安排的是自助餐，如果你取得太多，吃不完，浪费了，或者排队的时候插队了，也是不文明行为。我们可以假设一下，如果“我”是这个所谓的不道德的人会怎么样，对这种不文明行为能不能以非常强硬的、严厉的法律制裁手段去介入？可能大家就会有不同的判断。
道德层面的判断，有很强的主观性。比如刚才讲到我这张照片，我夫人认为我是不文明旅游行为。我跟她解释了，我说你不清楚这个背景。这是神农架山顶上的一个金丝猴的保护研究基地，是对游客开放的。当时是旅游行业搞了个沙龙，会务期间，组织大家去参观，这种行为是被允许的。你看我穿的这个衣服，是一层保护服，只要你不去触碰、伤害这些金丝猴，就可以。所以道德的评判是很主观的——谁来判断它是道德的还是不道德的？如何确保道德的评判是完全考虑了当时的情景？
另外，我们要区分不文明行为产生的原因。比如说一个农村老太太，有钱了，来城市里旅游，她可能习惯了在农村的那种生活状态——交通基本靠走、通讯基本靠吼，在城市街道上，还像在自己的田间地头一样，嗓门巨大，随地吐痰。对这个老太太，我们能以法律去制裁她么？那肯定是不合适的。还有一些生活习惯、禁忌的不同，在旅游过程中更是如此。比如说到泰国，摸摸小孩的头，就犯了禁忌；到一些伊斯兰教国家，进入清真寺要脱鞋呀、女士要带面纱呀这些禁忌或习惯，你可能真的是不懂，一不小心就显得“不文明”了。那出现这种情况，就要进行严厉的制裁吗？
再有就是纯粹的个人品行不佳。那就看他的不文明言行触犯的什么了：如果是一种严重的违法行为，那该制裁就要制裁。但是如果说，就是单纯的道德或文明层面的问题——“我就喜欢插个队”，“我就喜欢大声喧哗”，它也并不违反法律的规定——那也没办法，他就是这种人，对这种人可能说了也白说，教育引导也不起作用。
所以我们面对这么多元的旅游不文明现象，怎么去进行管理？
主办方邀请我来做演讲时，给我定的演讲题目叫“旅游不文明现象的法律政策要求”，我后来改了一个题目，叫“文明旅游的软法治理”。因为我们发现针对旅游不文明的相关文件，都是一些政策和要求，或者原则性的规定，在法律、法规中没有很明确的规定，尤其没有对应法律制裁性的规定，大部分都为“软法”。
“软法”是法律研究领域，尤其是行政法研究领域的一个热点问题，已被提出很多年，是罗豪才教授等学者提出的一个概念。“软法”是指由国家公权力机关或具有社会权威性的机构来制定和认可，但不以国家的强制力去保障实施的规范。它或者规定了一些行为模式，或者行为模式很模糊，同时它也没有明确的制裁后果，主要靠成员自觉、舆论约束、利益驱使等机制来发挥作用。
比如说今天上午咱们签的这个公约（指《中国旅游行业抵制野生动植物非法贸易自律公约》）就是一个比较典型的软法。它是由多个比较权威的社会组织发起、被大家所认可的，并且具有成文化的表现形式，大家自愿签署。这个公约不是法律，你不签也可以，违反它不算违法。但是它怎么去发挥作用？一个是通过我们的成员自觉——我签了它，就是对外公开的自我声明、自我承诺，我就要遵守。另外，还有共同体的制度约束——作为世界旅游联盟成员签了联盟发布的这个公约，你不遵守它，那以后联盟不带你玩了，你不要再做我的成员了。再有一个就是通过社会舆论的影响，我看今天上午已经有媒体发布了我们这个活动，各家签署企业的名字都写出来，对我们企业是一个宣传，各家企业都有参与公益活动、赢得品牌美誉度的利益驱动，也会担心签署了而不遵守这个公约所带来的负面社会评价。所以它是通过这些机制来发挥作用，对我们产生约束。
软法具体的表现形式大概分成四类。
首先就是法律法规中的软法条款。就是法律法规中有规定，但都是一些鼓励性的、支持性的、促进性的、号召性的语言。比如在《旅游法》规定“国家倡导健康、环保、文明的旅游方式”。还有一些明确说了，你要怎么样，不应该怎么样，但在“法律责任”里没有对应地说明你违反了要怎么办。比如《旅游法》规定了旅游者要文明旅游，但是没有说不文明了会有什么后果。
《野生动物保护法》也有类似的规定——“鼓励开展研究活动；促进人与自然和谐发展；鼓励公民、法人和其他组织依法通过捐赠、资助方式参与野生动物保护活动。”但在法律责任里边没有讲说你不捐赠会怎么办。处罚你？没有写。
再比如去年刚刚颁布、今年1月1号正式实施的《民法典》，里面规定了自愿、公平、诚信原则，这是民法里面的帝王原则。特别强调一点，在《民法典》里出现了“公序良俗”这样一个词汇，这是以前在法学院的课堂里面和法学论文里面经常出现的学术概念，现在正式放到法典里面去了。什么叫公序良俗？就是公共秩序和善良的社会风俗。这个原则放进去，它对我们的整个民事活动、我们每个人的行为都是有约束的。其实这个已经不能叫做软法条款了，在民法领域里边，法官是可以拿这些民事原则来进行判案的。即使你的合同条款符合法律规定，但是你违背了公序良俗的原则，也可能被认定为无效。
这些公序良俗也有着很宽泛的概念。什么叫公序良俗？我举一个例子。这是我19年“五一”的时候发的一个朋友圈：那年五一我没有回老家，但是我母亲从河南老家给我发来一条微信，说今天家里面有好事了，一只山鸡——后来我查了一下，它应该是叫七彩锦鸡——这只鸟一大早飞到我家院子里了。我妈说感觉这事儿很好，是天降祥瑞。然后我就发了一个朋友圈，很多朋友给我点赞、评论，基本都是正向的评论——“太吉祥”、“太喜庆了”，还有人特别提醒我“养着吧，别给炖了” （全场笑）。这就叫公序良俗：大家都认为我们不能伤害这只锦鸡。只有一条评论——我这里给他做了一个特殊处理啊，就不暴露他的姓名了——有一家酒店的老板给我回了一个：“野味儿”。可能做酒店的这种思维方式不太一样，首先想到的是野味。看来在我们旅游行业宣传野生动物保护还是很有必要的（全场笑）。我觉得这就是公序良俗，朴素的生态保护理念在民间是深入人心的。后来我哥哥把这只鸟拉到山里面，放生了。我母亲作为一个农村老太太，她可能不懂《野生动物保护法》，不懂《民法典》，也不懂公序良俗是怎么回事，但是她就朴素地认为家里飞来一只七彩锦鸡是一件好事，很喜庆、很吉祥，不能伤害它，要把它给放了。
再举一个反面的例子。这个案子可能大家都很熟悉，也引起过很大的争议。也是在我老家河南省辉县市这个地方，两个大学生放暑假，在村子河边上树掏鸟窝，掏了12只，逃了一只，死了一只，卖了10只。掏的鸟是燕隼，国家二级保护动物。——顺便给我的老家做个宣传，看来我的老家生态环境还是很好的，有七彩锦鸡、有燕隼。最后这两个人一个人判了十年半有期徒刑，一个人判了十年有期徒刑。这个案子发生以后争议很大，有人说判得太重了，两个孩子就掏了个鸟窝，判这么重，把这两个孩子的前途全毁了。但是法律不讲这些。这个罪名有具体的量刑标准，已经到数量了，情节比较严重了，那就是这样判刑。
我非常赞同刚才有位领导讲的，不要等到出了这么严重的后果的时候，才想起去教育、去宣传、去引导。我觉得这两个孩子可能会有点冤，但是如果他们有很朴素的野生动物保护理念，或者他们心里面有“公序良俗”的话，不管他知不知道这些鸟是国家二级保护动物燕隼，他可能都不会去故意伤害——哪怕是麻雀窝他也不会掏、不会去伤害。他如果能想到这一点，就不会再往下走得这么深了。我觉得这就是我们搞的一些公约和宣传的作用——就是让我们的行为能够“止于善”。如果你觉得这个事不应该做，或者你能有很朴素的一个理念：这件事不能做，那么就不可能走得更远去触犯《刑法》。这也是我们今天举办这个活动很重要的意义和目的。
第二部分软法的内容就是我们国家机关制定的这种纲要、标准、办法等规范性的文件。比如我这里列出来原国家旅游局发布的《关于加强旅游行业文明旅游工作的指导意见》，以及一些行业标准，比如《导游领队引导文明旅游规范》，这是我曾经执笔起草的一个行业标准。包括下面的文明旅游示范区、示范单位的要求与评价，我看文化和旅游部已经发了通知，今年要正式开展这个评价工作了。还有针对旅游企业从业人员的《旅游市场黑名单管理办法》、针对旅游者的《旅游不文明行为记录管理暂行办法》。
首先讲一下“标准”。标准就是我们大家都要用的一些内容。比如USB接口就是一个标准——我也用、你也用，共同使用、重复使用。但是它是要由一个权威机关来发布，并且它要有规范性的表达形式。我们国家有一部《标准化法》，对标准作了一些定义，并且做了一些分类。我们国家的国家标准分为强制性标准和推荐性标准，但是目前我们旅游行业内所有的行业标准基本上都是推荐性标准。所谓推荐性标准，就是你可以用也可以不用，没有人强迫你。所以它就是很典型的软法。但是，你用不用呢？你自己去考虑。它会有这种机制——利益驱使、市场的一些激励机制。比如说《旅行社服务通则》这个标准，大家都在用，如果某一家旅行社不用，消费者会怎么选择？他们会想“你凭什么不用啊”。（所以）消费者就会选择用这个标准的旅行社，对吧？还有呢，有的企业做了一些公开声明，说我的产品和服务符合国标、行标，那就是自我承诺。如果你做不到，那也是违反合同的约定的。还有一条很关键的，在我们以前的《合同法》里有类似的规定，现在的《民法典》也做了这个规定，就是第511条这条规定。这个条文我就不念了，就举一个例子。
这个图片是我在肯尼亚马赛马拉草原拍的，当时大家都坐这种敞篷车看野生狮子。在这种环境下，假设说，我们一个旅游团队，有导游领队带着，有客人用闪光灯，或者大声喧哗，惊吓到这只狮子，然后动物扑到车上咬人了。游客肯定会跟旅行社发生纠纷。可以想象游客会这么讲，他会说你为什么不提醒我不要用闪光灯呀？导致我有损失了，你要赔偿我呀。可能旅游企业就会讲，是你不文明旅游啊，这个责任你来承担呀。最后怎么办？这就是旅游合同里关于服务质量要求不明确，合同里面可能没有写这么细，没说遇到野生动物的时候导游领队应该让游客怎么办。那合同内容约定不明确了怎么办？就会要引用到我们的《民法典》这一条。质量要求不明确了，“按照强制性国家标准”。这个领域有强制性国家标准么？好像没有。“没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行”。推荐性国家标准有么？我们有一个《导游服务规范》是一个国家标准，但它里面没写这么细。“没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行”。我们的《导游领队引导文明旅游规范》就是一个行业标准。那这个行业标准有没有这句话？里面有一句话，导游领队在引导旅游的过程中，“要提示旅游者爱护环境，不攀折花草，不惊吓、伤害动物”。你违反了这个规定了，那就相当于违反了合同约定，你就要承担违约的责任。导致了客人的损失，你就要承担。所以你看，软法在这种特定领域下，通过司法的转化，它就会引申成为司法裁量的依据。
这是我假设的一个案例，其实这种案例已经发生了，前一段就有一个——跟咱们这个文明旅游话题没关系啊——就是我们有一部行业标准叫《老年旅游服务规范》，这个规范里面就规定了旅行社带领老年旅游团队的过程中需要给老年旅游团队派随团医生。结果就发生一个案例：一个老年人参团，突发急病，去世了。家属就拿出这个标准，说国家有这个行业标准，里边要求给老年旅游团队要派随团医生，你没有按照这个派，结果我老人突发急病，没有得到及时救治，你要赔偿。法院就是按照这个理由，判决这个企业承担了绝大多数的责任。所以我们这些软法条款，说起来是推荐性标准，大家可用可不用，都觉得无所谓。但是在关键的时候，它会成为司法裁量的依据。
再有就是这种规范性文件，比如《游客不文明行为记录管理暂行办法》。这个办法出台之后，遇到两种不同的声音。一种声音说：这个办法规定得太“软”了——你只是把不文明行为记录下来、发布出去，下一步怎么办？没说。没说不让他再坐火车了，没说不让他坐飞机了，没说不让他进景区了——说这个办法没有长“牙齿”。还有一种批评，说你把人家的个人信息公开出去，你旅游管理部门有没有这个行政处罚权？并且你是一个部门规范性文件，而行政处罚应该是法律和法规规定的，或至少是授权的部门规章规定的，你已经超出了法定的职责和权限，你是权力任性。
怎么客观地去评价这个办法？我们可以看看现在的规定。它规定了旅游不文明行为主要包括的几种行为，这里列出来了，其中就包括第七项：“破坏生态环境，违反野生动植物保护规定”。这是在2016年修订的时候加进去的，在2015年刚出来的时候这句话是没有的。
现在已经发布了34批旅游不文明记录，这34批我基本上都参与了评审——这个记录不是随便形成和发布的，需要行业专家、法律专家、游客代表等组成评审组来评审。我们首先要判定它是不是旅游行为。如果它根本不是旅游过程中发生的行为，我们不记录。再一个要根据旅游不文明行为的严重程度，来确定要记录几年。记了之后就对外发布。这是一个发布的案例，也是一个对野生动物进行侵害的案例：这个人是在洱海边旅游的时候，拿儿童玩具去击打海鸥，导致海鸥受伤，被处以行政处罚，然后文化和旅游部把它记录下来发布。发布就是据实发布，也做了一些加密的处理，个人的信息没有完全公开，也是保护个人隐私。从旅游主管部门的角度来讲，并没有对这个游客做下一步的制裁，没有罚款，也没有说禁止你再去旅行，只是发布一个信息，这个也是为了避免被质疑说这是行政处罚行为——我只是做到这里而已，没有对公民的权利做任何的剥夺，没有去贬损你的任何权益，也没有增加你额外的义务，所以它就不是一个行政处罚了。但即使这样，社会上尤其法学界的抨击还是很大的，因为现在我们公民的这种个人权益保护的意识很强，法学界这几年对这方面的研究也很深入。咱们一直讲要把权力关进笼子里面，有的时候我们要反过来看，确实也是这种道理，不能让公权力太过于随意地去制裁个人，必须要有法律依据。所以我们的记录就到此为止。这其实就是刚才我讲的软法的作用——这个记录就到此为止，不会再强硬了。但是发布出去以后，你说这个人他会不会受到影响？他可能说我该干嘛干嘛呀，我没有受到任何影响。其实你想一想，如果是你，你觉得你会不会受到影响？你会有道德的约束，会受到自己良心的谴责，你会觉得自己错了。然后呢，社会会对你形成一种无形的压力。当时记录的第一个不文明旅游的案例是陕西一个小伙子去旅游的过程中爬到了一个红军的雕塑上。因为是第一个，大家可能有印象。当时我们的办法还不健全，也没有期限的限制，当时他被记录了十年。那个案子一出，社会舆论反响特别剧烈，各种观点都有。其实当时也没有进行进一步处罚，就是把这个不文明的行为公开了而已。但这个孩子——他爬上那个雕像的时候也就二十啷当岁——据说记录过了之后，他在当地找很难找工作。所以这种软法的力度我觉得比罚他2000块钱的力度可能更大。其实反过来讲，我们也要对这种发布行为很慎重。《行政处罚法》刚刚也修改了，增加了一项处罚内容叫“通报批评”，但它是一种行政处罚，要通报批评的话就不会再做这种加密处理，这里的“彭某某”就要直接写名字了。我们还在继续研究这些问题，欢迎大家有什么高见，也给我们支支招，看看这个事情到底该怎么往下更合理、合法，也更加有效地开展。
还有第三种软法的表现形式，就是这种政治组织、政党的纲领、文件，尤其是我们国家执政党的文件。比如说中共中央、国务院发布的《新时代公民道德建设实施纲要》，包括《关于进一步加强文明旅游工作的意见》，这里边都会有一些原则性的条款跟要求，它不是法律，但是它对我们具有约束力，它会指导我们各个管理部门去制定更细化的一些要求和规定。
软法的表现形式的第四种，就是我们这些社会共同体制定的章程和规范性文件。今天上午我们发布、一起签署的这个《公约》，就是我们这种民间组织、社会团体、NGO发布的这些公约性的文件。它会发挥它的规范、调节和评价的作用，尤其是评价的作用。在06年就曾发布过两个和文明旅游相关的公约性的文件，一个叫《中国公民出境旅游行为指南》，还有一个叫《中国公民国内旅游文明行为公约》，它们都是以国家机关的名义来对外发布的——中央文明办、外交部、国家旅游局联合来发，然后有一个成文化的表达，它是广泛征求意见以后，大家形成的共识，它不具有强制效应。这就是很典型的软法。但是它发布以后，会在特定的领域发挥作用。它会以一种潜移默化的作用去影响到我们的行为。10年以后的2016年，我所在的企业中青旅很荣幸地承办了原国家旅游局交给我们的一个任务，就是做一个“大家定的公约大家来遵守”的活动，在全国范围内展开讨论和征集，最后形成了一个30个字的文明公约，更加简洁了，然后通过原国家旅游局来对外发布。它是“大家定的公约”，是大家经过协商共同认可的文件。然后它是成文化的，不是说谁都能改的。它还是以一种规范的形式表达出来。再有，它不具有约束力，不是说你违反了会怎么办。但是大家都会自觉或不自觉地去遵守它、认可它，体现出软法的这种约束的价值。
其实软法在很多领域，尤其是在文明啊、道德啊这些柔性的领域发挥特定的作用。就类似于交通信号灯：红灯、黄灯、绿灯，每个灯有不同的功能。我们曾经有过一段时间是把黄灯当成红灯用了，引起了很大的交通秩序的混乱。道德问题就要用我们的软法去解决，“黄灯”要发挥作用。而严重违法行为就是红灯的问题，这个一定要区分开。其实对不文明行为，并不是监管越强硬、处罚越严厉就越好。其实很简单，大家换位思考就行了：如果我是那个不文明行为者，（但）我其实不知道自己的行为不文明，而你认为我是不文明的人，（同时）你还掌握着对我进行处罚权力，这个是很恐怖的。有时候我们要综合地去考虑这些问题。所以以软法这种手段——不管是行业标准也好，还是这种不太具有强制效力的规范性文件也好——进行治理，其实也是一种比较折中的，甚至是一个次优的选项。它可以去填补法制的空白，不仅仅有现实的意义，也是一个必然的选择——它只能这么做，你多迈一步或者少迈一步，可能都不太妥当。尤其文明的概念是一个道德的领域，我们从法律的角度进行审判，结果可能会很严重。
另外我们简单说了一下软法的基本原则。软法这么好，（似乎）所有事情都可以这么干，但是软法也要遵守一些基本的规定，比如说你不能突破上位法的规定，你不能做一个东西——比如上午咱们发布的这个公约——里面好多都是违法的东西，或者是说已经侵犯到企业的自主经营权的东西，那企业是不会来签的，不认同的。再有一个，它要民主。我看上午发布的公约中也提到了，我们还要再征求意见，征求意见以后在三个月内还可以再改。大家都认同了，这个东西才能有效，如果不认同就没人来签、没有人来用了。再者它必须成文化，不是领导长官说一句话就成“法”了，而是必须成文化，发布给大家，大家要能看到才可以。
最后给大家分享苏格拉底的一句名言，“在我们还不能独立判断以前，我们应当遵守两样东西，一个是城邦的法律，一个是内心的信仰”，意思是说在我们对一个事情判断不很清晰的时候，你只要遵守两样东西就保证不会出事。一种是法律——如果有法律的话，你按照法律来，守法。如果没有法律，那么遵循你内心的信仰，其实就是道德。就是我刚才讲的那两只鸟的故事。我母亲她可能不懂法，但她有那种朴素的生态环保理念，她就不会去伤害这只锦鸡。而那两个去掏鸟窝的大学生，如果他知道法律的规定，并且遵守法律；或者如果他不知道法律，但如果能够遵守“内心的信仰”——遵守起码的“公序良俗”,也不会产生这么严重的后果。
不管是在旅游过程中也好，还是日常生活中也好，只要遵循这两个最基本的准则，都会使我们的行为更加文明，都会使我们成为一个更加文明的人。
我今天的分享就到这里，谢谢大家。
